熊錦秋

證監(jiān)會主席劉士余在2月26日的新聞發(fā)布會上表示：“‘資本大鱷’侵害中小投資者的賬要算的，我講的都是針對行為。但是，不能因為看到哪種行為就推定是某個人干的，這中間有很長的距離。發(fā)現(xiàn)行為的蛛絲馬跡，要通過調(diào)查分析才能找到人。”值得關(guān)注的是，這其中提到了“推定”概念。

證券違法違規(guī)行為尤其是內(nèi)幕交易行為，具有很強的隱蔽性和特殊性，如果沒有取得目擊證據(jù)等直接證據(jù)、而行為人又拒絕承認，要認定違法違規(guī)就很難。為解決這個問題，在證券市場就需適度使用推定的辦法。所謂推定，是根據(jù)某一事實的存在而作出的與之相關(guān)的另一事實存在（或不存在）的假定，它可以免除主張推定事實的一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并把證明不存在推定事實的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人。

目前對內(nèi)幕交易，或可說已部分采用了推定辦法。2011年最高法出臺的《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》和2012年最高法、最高檢出臺的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》都有相關(guān)規(guī)定。要認定內(nèi)幕交易，有時行為人也承擔(dān)一定的舉證責(zé)任來洗脫嫌疑，如果其反證不力，就可認定內(nèi)幕交易行為、甚至構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

現(xiàn)在的問題或許不是“推定”能否在資本市場使用的問題，而是能否進一步拓展使用的問題，比如，對市場操縱的認定是否也可適用？

要認定市場操縱，當(dāng)前一個必要條件是要認定市場操縱的主觀故意，但對“主觀故意”如何認定？美國證監(jiān)會就主張，既然深查一個人的精神深處是不可能的，因此在通常被告沒有招供的案子中，只要有“相應(yīng)證據(jù)”證明行為人價格變化或為引起價格變化而人為采取措施，表面上看來建立了操縱的目的，即可推定目的的存在，除非被告能夠提出反證推翻。同理，在A股市場，只要行為人發(fā)生自買自賣、連續(xù)交易巨量拉抬等行為，筆者認為就可推定其存在市場操縱的主觀故意，除非行為人能夠提供有力反證。

但“推定”也不是亂來，舉證責(zé)任也不能隨便強加給行為人，這其中要掌握的重要原則就是應(yīng)由概率來決定舉證責(zé)任。對于一個待證事實，依照人們生活經(jīng)驗及統(tǒng)計數(shù)據(jù)，發(fā)生的概率較高,那么主張該事實的當(dāng)事人不負舉證責(zé)任，而由相對人就該事實的不發(fā)生進行舉證。

A股市場一些股票大起大落，中小投資者飽受摧殘，這其中可能存在違法違規(guī)行為。資本市場任何行為都是有數(shù)字記錄的，監(jiān)管部門要做的，就是通過大數(shù)據(jù)云計算等現(xiàn)代化工具查找違法行為的蛛絲馬跡，再追根溯源，找出元兇，予以嚴懲。而作為市場主體，對于一些容易引起誤會但又很有必要的交易行為，要注意保留交易合法合規(guī)的證據(jù)，以供今后自證清白所需。